建设工程施工合同司法解释（二）深度解读系列（第二期）——合同效力与主体规则（第1—8条）
系列定位：以造价鉴定与工程律师的双重视角，逐期解读《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号）。本期解读第1至第8条。
第一期我们梳理了23条的五大板块全景。本期进入第一板块——合同效力与主体规则（第1至第8条）。这八条回答的是工程纠纷最前置的问题：合同有效吗？谁有权向谁主张？主张什么？对造价鉴定人和工程律师而言，这一板块决定了鉴定委托的边界与代理策略的起点。
一、效力规则的再校准：第1条与第2条
第1条：起诉时已不属于必须招标项目的，不再仅以未招标认定合同无效。建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未经招标订立合同，起诉时该工程项目不再属于必须招标的，人民法院不应仅以未招标而认定合同无效。
近年来必须招标范围大幅收缩（《必须招标的工程项目规定》将强制招标门槛调整为施工单项合同估算价400万元以上等），大量历史上未经招标的合同在诉讼时已不再属于必招范围。若仍机械地以订立时未招标否定效力，无异于让当事人承担政策调整的不利后果。这一条体现的是尊重市场实际与诚信原则：对历史合同效力争议，先看现行范围，再看订立时情形。
对造价鉴定的直接影响：过去大量案件因合同无效而转入按定额或市场价鉴定轨道，第1条将使其中一部分合同回归有效合同的处理框架——按合同约定计价、按约定结算。鉴定人在接案时应当核实：涉案工程在订立时与起诉时是否属于必须招标范围，这直接决定计价口径。
第2条：中标前实质性谈判或先定后招的，中标合同无效。在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判并且该投标人中标，或者发包人与承包人协商订立建设工程施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同，人民法院应当依照招标投标法关于禁止串通投标、禁止先行就实质性内容谈判的规定认定中标合同无效。
这一条承继了此前司法解释关于黑白合同和实质性谈判的精神，但表述更明确、适用更刚性：中标前就工程范围、工程价款谈过实质内容且该投标人中标，中标合同即无效；先签合同、后补招标的倒置操作同样无效。认定无效的关键在举证——意向书、会议纪要、补充协议等书面痕迹是核心证据，律师代理时应重点固定这类材料。
二、挂靠三题：第3条、第4条、第5条
借用资质（俗称挂靠）是建筑市场治理的老问题，新解释二用三个条文构建了合同效力—对内补偿—对外责任的完整结构。
第3条：出借资质合同无效，资质借用费不受保护，但质量合格可按约定主张折价补偿。建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。
三层含义值得逐层消化：其一，出借资质的合同无效，这是延续既往立场；其二，资质借用费、管理费这类卖资质的收益不受法律保护——行业里以管理费名义收取的挂靠费，法院不再支持；其三，质量合格的，借用方可参照其与出借企业的约定主张折价补偿——这是对实际施工投入的保护，也把参照约定（而非按定额）确立为折价补偿的基本口径。
第4条：发包人善意与否，决定挂靠人能否直接向其主张。善意（订立合同时不知道且不应当知道资质借用）：借用方不得以合同直接约束自己和发包人为由，向发包人主张折价补偿；明知或应知：法院应通知出借资质企业作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用方施工情况，判决发包人向借用方承担责任。
这一条的实务价值极高。它把挂靠人能不能越过被挂靠企业、直接找发包人要钱的多年争议，转化为一个可举证的判断：发包人订立合同时是否知道或应当知道挂靠。知道与否的证据（谁去谈的标、印章由谁掌握、工程款流向、现场管理主体等）成为诉讼攻防的核心。
第5条：挂靠人以被挂靠企业名义对外采购、租赁的，可能构成表见代理。借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备等，相对人请求该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第一百七十二条关于表见代理规定的，人民法院应予支持。
这意味着：出借资质的企业，除了面临行政责任的资质风险，还要承担对外的民事付款风险。项目上以企业名义签的采购合同、租赁合同、供应商名单、印章使用记录，都可能成为相对人有理由相信行为人有代理权的证据。对造价鉴定而言，涉及挂靠项目的材料款、租赁费、管理费是否计入造价或另案处理，需要结合该条的民事责任分配来判断，不能再简单按实际发生即计入。
三、转包与违法分包：第6条、第7条
第6条：接受转包或违法分包的单位或个人，可参照合同向承包人主张折价补偿，但原则上不能向无合同关系的发包人主张。承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定，将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。
对比第4条可见清晰的规则分层：挂靠看发包人是否知情，转包看有无合同关系。转包、违法分包的实际施工人原则上只能向与其有合同关系的承包人主张，不能突破合同相对性直接起诉发包人。实务中那种施工队直接告建设单位的诉讼路径，将受到明显限制。
第7条：代位权为实际施工人保留了向发包人主张的通道。借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。
这是对第6条的限制的必要配套：不能直接主张，就通过代位权主张——前提是承包人（转包人）怠于行使其对发包人的到期债权。律师代理实际施工人时，应当同步收集承包人怠于行权的证据（发包人欠付承包人的工程款、承包人未起诉或未仲裁、催告记录等），把诉讼请求建立在代位权基础上。
四、第8条：农民工工资的司法衔接
参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条关于保障农民工工资支付的规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。
这是本板块中社会政策色彩最浓的一条：把《保障农民工工资支付条例》中的建设单位先行垫付、总承包先行清偿、分包清偿等行政责任，明确转化为可诉请的民事规则。对造价咨询业务的关联在于：工程款支付审核与全过程造价咨询中，人工费（工资）与工程款的分离管理、农民工工资专用账户的支付审核，将成为更刚性的事务——建设单位与总包单位的工资支付责任可被直接诉请，倒逼项目资金管理把工资款单独看待。
五、造价鉴定人视角：四个操作要点
其一，接案先厘清请求权基础与主张对象。同样是合同无效＋质量合格，第3条（挂靠人向出借企业）、第4条（挂靠人向明知发包人）、第6条（转包方、违法分包方向承包人）的路径与口径各不相同。鉴定委托中应明确：为谁的哪项主张、按什么参照口径计价（参照约定而非当然按定额），避免鉴定意见与裁判路径脱节。
其二，效力判断前置，计价口径随之切换。第1条、第2条改变了部分合同的效力结论——有效按约定、无效按参照约定折价补偿（民法典第793条第1款，其参照范围包含价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法）。鉴定人应把效力判断作为计价口径选择的先决问题，并留出两种口径的对照测算。
其三，表见代理项下的费用处理要有边界意识。第5条之下，挂靠人以出借企业名义采购、租赁形成的债务，由出借企业向相对人承担；鉴定中遇到此类费用主张，应区分工程实体造价（应计入）与合同外责任（另案处理），不做简单混同。
其四，农民工工资与工程款的分离列示。涉及工资支付争议的结算或支付审核项目，建议在成果文件中单独列示人工费（工资）部分，配合工资专用账户与支付凭证核对。
六、工程律师视角：三组证据、两条策略
证据组一：效力证据。必招范围文件（订立时与起诉时）、招标投标全过程文件、中标前谈判痕迹（意向书、会议纪要、补充协议）、先签后招的时间线材料。
证据组二：主体与知情证据（挂靠案件的核心）。合同签订主体与实际施工主体、保证金与垫资来源、印章与证照控制、工程款流向与票据、现场管理人员劳动关系、发包人接触记录。第4条下，发包人明知或应知的举证决定成败。
证据组三：怠于行权证据（代位权案件的核心）。发包人欠付金额与到期时间、承包人未主张的事实、催告与回复记录。
策略一：转包、违法分包案件重心从突破合同相对性转向代位权。直接起诉发包人的路径受限后，应尽快梳理承包人对发包人的债权基础与怠于行权事实，把代位权作为主路径设计诉讼方案。
策略二：挂靠案件以发包人明知为攻点，兼顾被挂靠企业的对外责任。代理挂靠方，集中证明发包人订立合同时的知情状态；代理被挂靠企业，则重点防御第5条项下的表见代理风险（梳理授权范围、印章台账、内部禁止性约定的公示），并评估对供应商、租赁商的潜在敞口。
七、造价咨询服务的指导与规避
合同评审阶段：把效力风险体检纳入合同评审清单——是否属于必招范围、是否先招后签、是否存在中标前实质谈判痕迹、有无挂靠嫌疑。这些内容此前多被当作法律问题搁置，现在应当成为咨询成果的组成部分（与T/CCEAS 008-2026把合同价款条款起草审核列为标准服务的方向一致）。
承接尽调阶段：对拟服务机构与项目，核查实际施工主体与合同主体是否一致、资质证书与实际人员是否匹配、印章与授权是否规范。低价挂靠项目往往在下游埋着第5条式的付款风险。
履约与支付阶段：工资款与工程款分离审核，工资专用账户支出凭证归档；对挂靠、转包迹象保持警觉并书面提示委托方；材料采购与租赁合同的主体一致性核查（避免以项目部名义签出企业无法控制的合同）。
成果与留痕阶段：把效力判断依据、主体核查记录、工资支付核对表作为过程文件留存——按T/CCEAS 008-2026的要求，成果文件保存10年、过程文件5年。这些记录，将来就是律师手里最直接的一组证据。
八、小结与下期预告
第1至第8条的核心逻辑可以概括为一句话：效力认定更讲实际与诚信，主体责任的分配更讲知情与合同关系，而实际施工人的救济被引入代位权等法定通道。对造价行业来说，这一板块的意义不在于背诵条文，而在于理解：合同的效力状态与责任路径，直接决定造价数字如何算、向谁算、算给谁看。
下一期进入第9至第13条（价款结算核心规则）：固定价合同的调差限制与情势变更、固定总价合同解除后的按比例计价、民法典第793条第1款参照合同约定的范围界定、审计与财政评审条款下的司法鉴定，以及无效合同折价补偿协议——这五条与造价鉴定实务的关联最为紧密，请继续关注。
声明：本系列文章为原创研究，依据最高人民法院公布的司法解释文本撰写，仅供行业学习参考，不构成法律意见；具体案件适用请以司法机关裁判为准。
广州亿联工程管理有限公司 2026 年 9 月