《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号）深度解读——造价鉴定人与工程律师的双重视角 本期解读第22条、第23条。前者是人民法院向行政主管部门的“通报移送”义务，后者是司法解释的时间效力与新旧衔接规则。全文共23条的系列解读，到此收官。 编者制图 一、第22条：法院的“通报移送”义务 条文原文： 第二十二条 人民法院审理建设工程合同纠纷案件中发现违法发包、转包、违法分包及资质借用等违法行为或者建设工程存在严重质量问题的，应当及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送有关建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，应当将涉嫌犯罪线索移送侦查机关。 这条看着像“程序条款”，实则是建筑市场秩序治理的一道闸门。过去，民事审判与行政监管之间信息不畅，一些违法行为在案卷中被“看见”了，却未必被主管部门“知道”。第22条明确要求：法院在审理中发现违法发包、转包、违法分包、资质借用或严重质量问题，应当通报、移送主管部门；涉嫌犯罪的，移送侦查机关。 对造价鉴定人而言，这意味着一层新的注意义务——鉴定过程中接触到的违法线索，可能进入行政或刑事程序。 鉴定意见应当客观、如实，不得为迁就某一方而扭曲事实。 对工程律师而言，第22条提示了诉讼策略的新变量：当事人主张的争议事实，可能同时触发行政处罚乃至刑事责任。 在代理时，应把合规风险纳入整体研判。 二、第23条：时间效力与新旧衔接 条文原文： 第二十三条 本解释自2026年6月30日起施行。 本解释施行后，人民法院新受理的一审建设工程施工合同纠纷案件，适用本解释。 本解释施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。 第23条确立了三条衔接规则： 规则 内容 施行日 自2026年6月30日起施行 适用对象 施行后新受理的一审建设工程施工合同纠纷案件 冲突处理 最高法以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准 对造价咨询的提示：衔接规则决定了“用旧解释还是新解释”的分界，往往直接影响结算与鉴定口径。承接跨期项目时，应先确认案件的受理时间，再确定适用的解释版本。 涉及旧解释与新解释不一致之处（例如固定总价解除后的已施工部分计价、无效合同折价补偿等），应逐条比对。 三、双视角复盘：23条给我们留下了什么 回顾整个系列，法释〔2026〕12号给行业留下了几条清晰的主线： 一是“质量合格”是折价补偿与优先受偿的前提。 从第3条到第20条，质量合格反复出现——质量是权利的底座。 二是“时间”是高风险区的核心变量。 质保金返还起算、优先受偿权行使期限起算、合理期限的确定，都围绕时间展开。 三是“证据链”决定主张能否成立。 修复通知、催告记录、退场交接、付款日期变更协商——程序性证据正在与实体权利同等重要。 四是“合规”正在从民事走向行政。 第22条把违法线索移送给行政主管部门，民事案件与行政监管、刑事追责之间被打通。 四、面向造价咨询机构的全链条风险规避清单 结合五期解读，为造价咨询机构整理一份可执行的作业清单： 承接尽调阶段——核查合同效力风险（应招标未招标、中标前谈判、资质借用）、确认发承包主体与实际施工人是否一致，对异常情形书面提示委托方。 合同评审阶段——重点审查固定价调差条款、审计/财政评审条款、质保金基数与返还时点、付款日期约定，逐项标注风险。 过程管控阶段——建立“关键时间节点表”与“证据交接清单”，把退场、催告、通知、修复等程序性动作固定为标准表单，全程留痕。 结算审核阶段——核对计价依据的适用版本；对审计/评审条款，注意第13条项下“合理期限（最长不超过一年）”的规定；对无效合同，按“折价补偿”而非“合同价款”口径处理。 成果出具阶段——鉴定意见应把工程价款、其他损失、质保金基数分列，对每一项标注时间锚点与证据来源；涉及优先受偿权的，明确范围与数额。 执业合规阶段——把发现违法线索的处置流程写入内部制度，做到“如实记录、按程序移送”，守住执业底线。 下期预告 第6期（终篇）总结与实操：汇集23条的规则全景，给出面向造价咨询机构的合规作业手册，并与《建设工程造价鉴定规范》等制度相呼应，回答“新解释实施后，造价鉴定与合同管理要做哪些改变”。 解读对象：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，2026年3月17日最高人民法院审判委员会第1969次会议通过，2026年6月29日公布，自2026年6月30日起施行）。第22、23条条文原文引自官方公布文本。 引用条文以官方公布文本为准。本文为解读性文章，不构成对具体案件的法律意见；涉及具体项目，请结合合同文本与证据情况另行判断。 亿联工管 ｜ 工程造价 · 成控策略 · … Read more
——《建工解释二》深度解读系列·第4期 造价鉴定人与工程律师的双重视角，逐期解读《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，2026年6月30日起施行）。本期解读第14至第21条。 编者制图 前三期分别梳理了23条全景、合同效力与主体规则（第1—8条）、价款结算核心规则（第9—13条）。本期进入第三板块——解除、质量责任与建设工程价款优先受偿权（第14至第21条）。这八条集中回答两类问题：工程中途解除时，质保金怎么算、现场资料怎么交接、修复费用谁来出；工程款要优先受偿，范围有多大、起算点在哪天。 一、第14条：质量保证金的基数是“应得价款”，返还期限从“退场之日”起算 条文原文： 第十四条 建设工程施工合同解除，承包人主张预留工程质量保证金以其应得工程价款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金返还期限从承包人退场之日起算；施工合同在承包人退场后解除的，从解除之日起算。 建设工程施工合同无效且工程未完工，承包人主张预留工程质量保证金以其应得折价补偿款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金返还期限从承包人退场之日起算。 这一条解决的是“合同没干完就散了，质保金还按原合同总价的比例预留吗”这个老问题。 基数规则：合同解除的，质保金以承包人应得工程价款为基数计算；合同无效且工程未完工的，以应得折价补偿款为基数计算。也就是说，基数随实际应得价款走，而不是随原合同总价走。这对中途退场的承包人是实质性的保护——按原合同总价预留质保金，等于对已完工程部分超比例扣留。 时间规则：返还期限从承包人退场之日起算；如果退场之后合同才解除，则从解除之日起算。无效且未完工的，从退场之日起算。 对造价鉴定的直接影响：涉及中途解除的结算鉴定，意见书需要同时明确三项事实——退场时间的认定依据、应得工程价款（或折价补偿款）的计算结果、质保金基数与留取比例。退场时间通常需要借助退场记录、交接单、现场影像、监理日志等证据认定，这是鉴定意见能否被采纳的关键事实节点。 二、第15条：解除后要交现场、交资料；退场前可申请证据保全 条文原文： 第十五条 建设工程施工合同解除后，发包人请求承包人移交施工现场、施工资料等的，人民法院依法予以支持。 承包人退场前，当事人申请证据保全的，人民法院应当依照民事诉讼法第八十四条的规定处理。 规则要点：解除后，承包人负有移交施工现场与施工资料的义务；同时，条文明示了退场前的证据保全通道——当事人可以依法申请保全，法院依民事诉讼法第84条处理。 实务提示：这一条把“退场”这个节点做了双重处理——既规定义务（交现场、交资料），也提供救济（证据保全）。对造价咨询而言，退场前后是资料流失风险最高的阶段。建议在服务流程中固化“退场资料交接清单”（含已完工程形象进度、隐蔽验收记录、材料进场与检验记录、已完工程量确认表、现场影像），并同步保存电子件。资料交接单上的签收日期，往往就是后续计算工期、界定责任、认定退场时间的直接证据。 三、第16条：修复费用不能“跳过通知直接起诉先行支付” 条文原文： 第十六条 因承包人原因致使建设工程质量不符合约定，发包人未通知承包人修复而请求判令承包人先行支付修复费用的，人民法院不予支持。 承包人拒绝修复或者在合理期限内未修复至符合约定，发包人修复后请求承包人承担合理修复费用的，人民法院应予支持。 两层规则：第一层，发包人未通知承包人修复，直接起诉要求先行支付修复费用的，不予支持；第二层，承包人拒绝修复或未在合理期限内修复至符合约定，发包人自行修复后，可以请求承包人承担合理修复费用。 实务提示：这一条实际上给发包人设定了“先通知、后自行修复、再追偿”的规范路径。对造价咨询而言，涉及质量争议的鉴定，需要核查的关键事实是：通知是否送达、给了多长合理期限、修复范围与工艺是否必要、修复费用是否合理。缺少通知证据的发包人，可能在第一步就被挡在门外；而修复费用是否“合理”，恰恰是造价鉴定的核心工作。 四、第17条：优先受偿权要在判决主文中“明确数额与工程” 条文原文： 第十七条 承包人请求确认享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院应当查明享有优先受偿权的工程价款数额及相应工程，并在判决主文中予以明确。 承包人就发包人原因造成的停工、窝工等损失主张享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。 两层含义：第一层，法院必须查明数额及相应工程，并在判决主文中明确——优先受偿权不能只是“确认享有”，而要落到具体数额和具体工程范围上。第二层，停工、窝工等损失不享有优先受偿权。 对造价鉴定的直接影响：这一条把鉴定工作推到了优先受偿权案件的核心位置——数额必须可查明、可列示。鉴定意见应当把“享有优先受偿权范围的工程价款”与“不属于优先受偿范围的损失（如停工窝工损失、违约金、损害赔偿）”分列呈现，不得混同。这是鉴定成果能否直接支撑判决主文的决定性因素。 五、第18条：以折价协议行使优先受偿权的四个要件 条文原文： 第十八条 承包人依据其与发包人订立的折价协议主张已经行使民法典第八百零七条规定的建设工程价款优先受偿权，同时符合下列条件的，人民法院应予支持： （一）承包人施工的工程质量合格； （二）建设工程可以折价； （三）发包人逾期支付工程价款，经承包人催告后在合理期限内仍未支付； （四）折价金额与折价时建设工程的实际价值基本相当。 四个要件缺一不可：质量合格；工程可以折价；发包人逾期付款且经催告后合理期限内仍未付；折价金额与折价时实际价值基本相当。 实务提示：第四个要件是造价咨询最容易介入、也最容易出问题的地方——“基本相当”需要价值判断的证据支撑。建议在参与折价协议的价格校核时，留存折价时点的比价依据（同期同类工程成交数据、评估结论、市场比较法或收益法测算过程），并明确折价基准日的确定方式。折价基准日选错、价值依据缺位，都可能让协议在诉讼中失去效力。 六、第19条：债权受让人主张优先受偿，法院综合四项因素裁判 条文原文： 第十九条 建设工程价款债权的受让人就建设工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿的，人民法院应当综合建设工程是否竣工验收合格、工程价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否已经支付了合理转让款等因素作出裁判。 四个考量因素：是否竣工验收合格；工程价款是否已经结算；债权转让合同是否有效；受让人是否已经支付了合理转让款。 实务提示：这一条把优先受偿权是否能“随债权转让”的问题，交给了多因素综合判断，而非简单的是或否。对造价咨询而言，涉及受让人的案件，需要核实的事实是结算是否完成、价款数额是否确定——价款未结算、数额不确定的，优先受偿权的主张会明显缺乏基础。 七、第20条：工程毁损、灭失或被征收，可就保险金、赔偿金、补偿金优先受偿 条文原文： 第二十条 建设工程毁损、灭失或者被征收，承包人就获得的保险金、赔偿金或者补偿金主张优先受偿的，人民法院应予支持。 规则要点：这是优先受偿权的物上代位规则——工程实体不存在了，但因此产生的保险金、赔偿金、补偿金，仍可作为优先受偿的标的。 … Read more
——《建工解释二》深度解读系列·第3期 造价鉴定人与工程律师的双重视角，逐期解读《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，2026年6月30日起施行）。本期解读第9至第13条。 建设工程施工合同司法解释（二）深度解读系列（第三期）——价款结算核心规则（第9—13条）（编者制图） 前两期分别梳理了23条全景、以及合同效力与主体规则（第1—8条）。本期进入第二板块——价款结算核心规则（第9至第13条）。这五条处理的，是造价人员最熟、也最容易吵起来的五个问题：固定价能不能因涨价而调？固定总价合同中途解除，已施工部分怎么算？合同无效时“参照合同约定”到底参照什么？折价补偿能不能再签协议？政府审计结论能不能推翻？ 一、第9条：固定价合同原则上不因人工费、材料价重大变化而调价 条文原文： 第九条 建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程价款，当事人以约定的建设工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调整工程价款的，人民法院不予支持，但是当事人另有约定或者符合民法典第五百三十三条关于情势变更规定的除外。 这一条直击行业最常见的争议：签了固定价，工期中钢材、水泥或人工翻了一倍，承包人要求调差。 规则本身很清晰——不予支持为原则，两种例外：一是当事人另有约定（合同里本来就有调差条款）；二是符合民法典第533条的情势变更。 关键在例外二的边界。 第533条要求的不是“价格涨了”，而是“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化”，且继续履行对于当事人一方明显不公平。价格波动在多大程度上属于“商业风险”，是这一条真正的主战场——能否举证“无法预见”与“明显不公平”，决定成败。 对造价鉴定的直接影响：接到固定价调差案的鉴定委托，第一步不是算量算价，而是先分清涉案合同是“固定总价”还是“固定单价”，有无调差条款，调差条款的触发口径是什么。这三项认定不同，鉴定结论的方向完全不同。若当事人主张情势变更，鉴定人通常需要做两组测算：按原合同口径的价款，与按变更后基础条件的价款，供法庭比较。不要把“造价鉴定”当作“调价依据”——调不调是法律判断，调多少才是鉴定工作。 二、第10条：固定总价合同解除，按比例确定已施工部分价款 条文原文： 第十条 采用固定总价的建设工程施工合同解除后，当事人就质量合格的已施工部分工程价款没有约定且不能协商一致的，人民法院可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法或者工程建设领域相关规范，确定承包人已施工部分工程价款占全部工程价款的比例，并以该比例乘以合同约定的固定总价确定承包人已施工部分工程价款。 这是本期五条中技术含量最高、也最容易做错的一条。它给了一个明确的计算路径： 已施工部分价款 ＝（按签约时当地计价标准计算的已施工部分价款 ÷ 按同一标准计算的全部工程价款）× 合同约定的固定总价 三个要点必须记牢： 其一，比例的分母是“全部工程价款”，不是“剩余工程”。 实务中经常出现按“已完成工程量占清单量”直接折算的做法，若清单项权重与该工程实际造价权重不一致（例如主体与装修的单价差异、措施费的分布），比例会明显失真。第10条要求的分母是全口径。 其二，计算比例所用的计价标准，是“合同订立时”“工程所在地”的建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法或相关规范。 不是结算期的最新定额，也不是双方协商的任意口径。“合同订立时”这个时间锚点必须固定住——这是鉴定工作中最容易出错的细节。 其三，前提是质量合格的已施工部分，且没有约定、不能协商一致。有约定的按约定，这条是兜底规则。 鉴定实务提醒：采用固定总价的工程中途解除，鉴定意见应当同时说明：所用计价标准（名称、版本、发布主体）、订立时点的认定依据、“全部工程价款”的计算范围（是否含措施费、规费、税金、暂列金额、暂估价），以及已施工部分的界定依据（形象进度、验收记录、影像资料）。计算口径不写清，法庭无从校验。 三、第11条：“参照合同关于工程价款的约定”，参照的是整个价款约定 条文原文： 第十一条 民法典第七百九十三条第一款中的“参照合同关于工程价款的约定”，包括参照建设工程施工合同约定的工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。 民法典第793条第1款规定，建设工程施工合同无效、但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。长期以来实务中对“参照”的范围理解不一：有人理解为只参照价款金额，有人理解为参照全条款。 第11条把口径讲透：“参照”是全口径的——金额、计价方式、支付时间、调整方法、结算方法，都在之内。 这一条带来的实践后果：合同虽无效，但计价方式（清单计价还是定额计价）、结算方法（怎么核对、多久核完）、调整方法（风险范围与调差机制）都要参照。合同效力被否定，不等于计价体系被重置。 对造价咨询的意义：这恰恰回应了2016—2020年那场“取消定额”争论中的困境——改革的方向从来不是“无效就按定额重算”，而是“参照当事人的真实约定”。合同评审阶段把计价条款写清楚，等于在效力风险出现时给自己留了一条可执行的退路。 四、第12条：折价补偿可以再签协议，签了就按协议 条文原文： 第十二条 建设工程施工合同无效，建设工程质量合格，发包人和承包人就折价补偿款达成协议，一方当事人主张按照该协议确定双方权利义务的，人民法院依法予以支持。 发包人、承包人与接受转包或者违法分包的单位或者个人就折价补偿款达成协议，参照前款规定处理。 这一条与第11条配套：第11条解决“没有协议时参照什么”，第12条解决“有了协议时怎么办”。 规则要点：合同无效＋质量合格＋双方就折价补偿款达成协议，一方主张按该协议确定权利义务的，法院支持。第二款把同样的规则延伸到发包人、承包人与接受转包或违法分包的单位或个人之间。 实务提示：这是第1—8条系列中的折价补偿规则（第3条、第6条）在结算阶段的实现通道。对造价咨询而言，参与无效合同善后结算时，一份写清金额、支付节点、结算方法、争议解决的书面协议，效力是实实在在的——它能把后续的鉴定争议大幅压缩。签署前务必核对：协议是否覆盖全部争议事项、是否遗漏工期与质量的处理、是否明确与最终结算的关系。 五、第13条：审计/财政评审条款不能无限期卡住结算 条文原文： 第十三条 发包人与承包人约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，但是审计结果或者评审结论非因承包人原因未在合理期限内出具，或者承包人有证据证明审计结果或者评审结论与施工合同约定明显不符，承包人申请对工程造价进行司法鉴定的，人民法院应予准许。 前款规定的合理期限，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院综合工程规模和工程造价金额、复杂程度等因素确定，但是该期限不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年。 发包人与承包人未约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，发包人请求以审计结果或者评审结论确定工程价款的，人民法院不予支持。 这一条在工程行业的影响极大，三层含义要分层看。 第一层：约定了以审计或财政评审结论定案，但两种情形下承包人可申请司法鉴定。 一是审计结果或评审结论非因承包人原因未在合理期限内出具；二是承包人有证据证明审计结果或评审结论与施工合同约定明显不符。 … Read more
系列定位：以造价鉴定与工程律师的双重视角，逐期解读《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号）。本期解读第1至第8条。 第一期我们梳理了23条的五大板块全景。本期进入第一板块——合同效力与主体规则（第1至第8条）。这八条回答的是工程纠纷最前置的问题：合同有效吗？谁有权向谁主张？主张什么？对造价鉴定人和工程律师而言，这一板块决定了鉴定委托的边界与代理策略的起点。 一、效力规则的再校准：第1条与第2条 第1条：起诉时已不属于必须招标项目的，不再仅以未招标认定合同无效。建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未经招标订立合同，起诉时该工程项目不再属于必须招标的，人民法院不应仅以未招标而认定合同无效。 近年来必须招标范围大幅收缩（《必须招标的工程项目规定》将强制招标门槛调整为施工单项合同估算价400万元以上等），大量历史上未经招标的合同在诉讼时已不再属于必招范围。若仍机械地以订立时未招标否定效力，无异于让当事人承担政策调整的不利后果。这一条体现的是尊重市场实际与诚信原则：对历史合同效力争议，先看现行范围，再看订立时情形。 对造价鉴定的直接影响：过去大量案件因合同无效而转入按定额或市场价鉴定轨道，第1条将使其中一部分合同回归有效合同的处理框架——按合同约定计价、按约定结算。鉴定人在接案时应当核实：涉案工程在订立时与起诉时是否属于必须招标范围，这直接决定计价口径。 第2条：中标前实质性谈判或先定后招的，中标合同无效。在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判并且该投标人中标，或者发包人与承包人协商订立建设工程施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同，人民法院应当依照招标投标法关于禁止串通投标、禁止先行就实质性内容谈判的规定认定中标合同无效。 这一条承继了此前司法解释关于黑白合同和实质性谈判的精神，但表述更明确、适用更刚性：中标前就工程范围、工程价款谈过实质内容且该投标人中标，中标合同即无效；先签合同、后补招标的倒置操作同样无效。认定无效的关键在举证——意向书、会议纪要、补充协议等书面痕迹是核心证据，律师代理时应重点固定这类材料。 二、挂靠三题：第3条、第4条、第5条 借用资质（俗称挂靠）是建筑市场治理的老问题，新解释二用三个条文构建了合同效力—对内补偿—对外责任的完整结构。 第3条：出借资质合同无效，资质借用费不受保护，但质量合格可按约定主张折价补偿。建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。 三层含义值得逐层消化：其一，出借资质的合同无效，这是延续既往立场；其二，资质借用费、管理费这类卖资质的收益不受法律保护——行业里以管理费名义收取的挂靠费，法院不再支持；其三，质量合格的，借用方可参照其与出借企业的约定主张折价补偿——这是对实际施工投入的保护，也把参照约定（而非按定额）确立为折价补偿的基本口径。 第4条：发包人善意与否，决定挂靠人能否直接向其主张。善意（订立合同时不知道且不应当知道资质借用）：借用方不得以合同直接约束自己和发包人为由，向发包人主张折价补偿；明知或应知：法院应通知出借资质企业作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用方施工情况，判决发包人向借用方承担责任。 这一条的实务价值极高。它把挂靠人能不能越过被挂靠企业、直接找发包人要钱的多年争议，转化为一个可举证的判断：发包人订立合同时是否知道或应当知道挂靠。知道与否的证据（谁去谈的标、印章由谁掌握、工程款流向、现场管理主体等）成为诉讼攻防的核心。 第5条：挂靠人以被挂靠企业名义对外采购、租赁的，可能构成表见代理。借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备等，相对人请求该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第一百七十二条关于表见代理规定的，人民法院应予支持。 这意味着：出借资质的企业，除了面临行政责任的资质风险，还要承担对外的民事付款风险。项目上以企业名义签的采购合同、租赁合同、供应商名单、印章使用记录，都可能成为相对人有理由相信行为人有代理权的证据。对造价鉴定而言，涉及挂靠项目的材料款、租赁费、管理费是否计入造价或另案处理，需要结合该条的民事责任分配来判断，不能再简单按实际发生即计入。 三、转包与违法分包：第6条、第7条 第6条：接受转包或违法分包的单位或个人，可参照合同向承包人主张折价补偿，但原则上不能向无合同关系的发包人主张。承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定，将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。 对比第4条可见清晰的规则分层：挂靠看发包人是否知情，转包看有无合同关系。转包、违法分包的实际施工人原则上只能向与其有合同关系的承包人主张，不能突破合同相对性直接起诉发包人。实务中那种施工队直接告建设单位的诉讼路径，将受到明显限制。 第7条：代位权为实际施工人保留了向发包人主张的通道。借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。 这是对第6条的限制的必要配套：不能直接主张，就通过代位权主张——前提是承包人（转包人）怠于行使其对发包人的到期债权。律师代理实际施工人时，应当同步收集承包人怠于行权的证据（发包人欠付承包人的工程款、承包人未起诉或未仲裁、催告记录等），把诉讼请求建立在代位权基础上。 四、第8条：农民工工资的司法衔接 参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条关于保障农民工工资支付的规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。 这是本板块中社会政策色彩最浓的一条：把《保障农民工工资支付条例》中的建设单位先行垫付、总承包先行清偿、分包清偿等行政责任，明确转化为可诉请的民事规则。对造价咨询业务的关联在于：工程款支付审核与全过程造价咨询中，人工费（工资）与工程款的分离管理、农民工工资专用账户的支付审核，将成为更刚性的事务——建设单位与总包单位的工资支付责任可被直接诉请，倒逼项目资金管理把工资款单独看待。 五、造价鉴定人视角：四个操作要点 其一，接案先厘清请求权基础与主张对象。同样是合同无效＋质量合格，第3条（挂靠人向出借企业）、第4条（挂靠人向明知发包人）、第6条（转包方、违法分包方向承包人）的路径与口径各不相同。鉴定委托中应明确：为谁的哪项主张、按什么参照口径计价（参照约定而非当然按定额），避免鉴定意见与裁判路径脱节。 其二，效力判断前置，计价口径随之切换。第1条、第2条改变了部分合同的效力结论——有效按约定、无效按参照约定折价补偿（民法典第793条第1款，其参照范围包含价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法）。鉴定人应把效力判断作为计价口径选择的先决问题，并留出两种口径的对照测算。 其三，表见代理项下的费用处理要有边界意识。第5条之下，挂靠人以出借企业名义采购、租赁形成的债务，由出借企业向相对人承担；鉴定中遇到此类费用主张，应区分工程实体造价（应计入）与合同外责任（另案处理），不做简单混同。 其四，农民工工资与工程款的分离列示。涉及工资支付争议的结算或支付审核项目，建议在成果文件中单独列示人工费（工资）部分，配合工资专用账户与支付凭证核对。 六、工程律师视角：三组证据、两条策略 证据组一：效力证据。必招范围文件（订立时与起诉时）、招标投标全过程文件、中标前谈判痕迹（意向书、会议纪要、补充协议）、先签后招的时间线材料。 证据组二：主体与知情证据（挂靠案件的核心）。合同签订主体与实际施工主体、保证金与垫资来源、印章与证照控制、工程款流向与票据、现场管理人员劳动关系、发包人接触记录。第4条下，发包人明知或应知的举证决定成败。 证据组三：怠于行权证据（代位权案件的核心）。发包人欠付金额与到期时间、承包人未主张的事实、催告与回复记录。 策略一：转包、违法分包案件重心从突破合同相对性转向代位权。直接起诉发包人的路径受限后，应尽快梳理承包人对发包人的债权基础与怠于行权事实，把代位权作为主路径设计诉讼方案。 策略二：挂靠案件以发包人明知为攻点，兼顾被挂靠企业的对外责任。代理挂靠方，集中证明发包人订立合同时的知情状态；代理被挂靠企业，则重点防御第5条项下的表见代理风险（梳理授权范围、印章台账、内部禁止性约定的公示），并评估对供应商、租赁商的潜在敞口。 七、造价咨询服务的指导与规避 合同评审阶段：把效力风险体检纳入合同评审清单——是否属于必招范围、是否先招后签、是否存在中标前实质谈判痕迹、有无挂靠嫌疑。这些内容此前多被当作法律问题搁置，现在应当成为咨询成果的组成部分（与T/CCEAS 008-2026把合同价款条款起草审核列为标准服务的方向一致）。 承接尽调阶段：对拟服务机构与项目，核查实际施工主体与合同主体是否一致、资质证书与实际人员是否匹配、印章与授权是否规范。低价挂靠项目往往在下游埋着第5条式的付款风险。 履约与支付阶段：工资款与工程款分离审核，工资专用账户支出凭证归档；对挂靠、转包迹象保持警觉并书面提示委托方；材料采购与租赁合同的主体一致性核查（避免以项目部名义签出企业无法控制的合同）。 成果与留痕阶段：把效力判断依据、主体核查记录、工资支付核对表作为过程文件留存——按T/CCEAS 008-2026的要求，成果文件保存10年、过程文件5年。这些记录，将来就是律师手里最直接的一组证据。 八、小结与下期预告 第1至第8条的核心逻辑可以概括为一句话：效力认定更讲实际与诚信，主体责任的分配更讲知情与合同关系，而实际施工人的救济被引入代位权等法定通道。对造价行业来说，这一板块的意义不在于背诵条文，而在于理解：合同的效力状态与责任路径，直接决定造价数字如何算、向谁算、算给谁看。 下一期进入第9至第13条（价款结算核心规则）：固定价合同的调差限制与情势变更、固定总价合同解除后的按比例计价、民法典第793条第1款参照合同约定的范围界定、审计与财政评审条款下的司法鉴定，以及无效合同折价补偿协议——这五条与造价鉴定实务的关联最为紧密，请继续关注。 声明：本系列文章为原创研究，依据最高人民法院公布的司法解释文本撰写，仅供行业学习参考，不构成法律意见；具体案件适用请以司法机关裁判为准。
系列定位：以造价鉴定与工程律师的双重视角，逐期解读《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，以下简称新解释二），并将其延伸至造价咨询服务过程的工作指导与风险规避。 2026年6月30日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号）正式施行。该解释于2026年3月17日经最高人民法院审判委员会第1969次会议通过，6月29日公布，全文23条。这是继2020年民法典配套司法解释整合之后，最高人民法院在建设工程施工合同纠纷领域最重要的规则供给。 对造价行业而言，这份司法解释的分量不亚于任何一部计价标准——因为它直接决定：哪些合同效力会被否定、无效合同按什么口径折价补偿、审计结果在什么条件下挡不住司法鉴定、固定总价合同解除后已完工程怎么算钱、优先受偿权的数额如何在判决中落定。这些问题的答案，既写在鉴定委托书里，也写在造价咨询成果文件的每一个数字背后。 本系列将分六期，逐板块研读这23条。作为开篇，本期先解决三个问题：这部解释从哪里来、23条说了什么、造价鉴定人与工程律师分别应当如何接招。 一、出台背景：一次问题导向的规则升级 建设工程施工合同纠纷是民商事审判中数量大、标的额高、专业性强、矛盾集中的案件类型。近年来，建筑市场出现的新情况——必须招标范围大幅收缩后的应招未招效力争议、资质挂靠与转包违法分包的深度隐蔽化、固定总价合同解除后的价款清算、审计与财政评审条款对结算的实质影响、优先受偿权在债权转让与工程毁损情形下的行使——在既有规则框架下缺乏明确、统一的答案，各地裁判口径不一，直接传导为造价鉴定委托中的口径分歧。 新解释二正是在这一背景下出台。它的总体取向可以概括为四句话：合同效力认定更加尊重市场实际与诚信原则；折价补偿规则更加体系化；结算争议更加注重合同约定与证据裁判；优先受偿权制度更加精细可操作。同时，第22条将违法线索移送、第23条明确新受理案件适用规则，体现了司法与行政监管衔接、新旧规则平稳过渡的制度设计。 二、新旧沿革：解释体系三十年四步走 要理解新解释二，先看它站在哪里。建设工程施工合同纠纷司法解释体系经历了四个阶段： 第一阶段，法释〔2004〕14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年施行），确立了合同效力、工期、质量、结算、利息、优先受偿权等基础规则，被称为解释一。 第二阶段，法释〔2018〕20号《……解释（二）》（2019年施行），针对无效合同损失赔偿、开工日期、工期顺延、质量保证金、优先受偿权行使期限等作补充，被称为解释二。 第三阶段，民法典施行后，法释〔2020〕25号《……解释（一）》（2021年施行）将前两部解释整合清理，形成统一文本，现行有效，即我们常说的现行解释一。 第四阶段，即本次法释〔2026〕12号。需要特别注意的是，新解释二并非废止现行解释一后的另起炉灶，而是在其基础上的补充、细化与修正：第23条明确规定本解释施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。换言之，现行解释一继续适用，新解释二就实践新问题作出规定，二者冲突处以新解释二为准。造价鉴定人与律师在个案中适用法律，必须两件套并读，先看现行解释一的一般规则，再看新解释二有无特别或修正规定。 在时间效力上，第23条明确：施行后新受理的一审案件适用新解释二；施行前已受理、施行时尚未审结的一审案件，原则上仍适用受理时的规则。这意味着2026年6月30日之后立案的纠纷，才全面进入新规则轨道。 三、23条全景：五大板块一张图 通读23条，可以按裁判逻辑归为五个板块： 板块一：合同效力与主体规则（第1—8条）。包括：起诉时已不属于必须招标项目的不再仅以未招标否定效力（第1条）；中标前就实质性内容谈判或明招暗定的，中标合同无效（第2条）；出借资质（挂靠）合同无效、资质借用费不受保护，但质量合格的可参照约定主张折价补偿（第3条）；发包人善意与否决定挂靠人能否直接向其主张（第4条）；挂靠人以被挂靠企业名义对外采购租赁，可能成立表见代理（第5条）；转包与违法分包的实际施工人参照合同主张折价补偿、原则上不能向无合同关系的发包人主张（第6条）；挂靠人、实际施工人的代位权（第7条）；农民工工资先行垫付与清偿的司法衔接（第8条）。 板块二：价款结算核心规则（第9—13条）。固定价合同不因人工、主材重大变化当然调价，除非另有约定或构成情势变更（第9条）；固定总价合同解除的，参照订立时建设主管部门计价标准确定已完工程比例，乘以固定总价结算（第10条）；民法典第793条第1款参照合同关于工程价款的约定的范围被明确为金额、计价方式、支付时间、调整方法、结算方法等（第11条）；无效合同下当事人就折价补偿达成协议的，尊重协议（第12条）；约定以审计或财政评审结论确定价款时，非因承包人原因逾期未出结论或结论明显不符的，准许司法鉴定，未约定按审计结果确定价款的，不支持以审计结论定案（第13条）。 板块三：质保金与优先受偿权（第14、17—21条）。质保金以应得工程价款（含折价补偿款）为基数，返还期限自承包人退场之日起算（第14条）；法院应当查明优先受偿的价款数额及对应工程并在判决主文中明确（第17条），停工窝工损失不享有优先受偿权（第17条）；折价协议行使优先受偿权的四要件（第18条）；价款债权受让人的优先受偿综合裁量（第19条）；工程毁损、灭失、被征收时保险金、赔偿金、补偿金的物上代位（第20条）；行使期限自变更后或结算协议约定的应付款日起算（第21条）。 板块四：质量、程序与综合治理（第15、16、22条）。解除后施工现场与资料移交、证据保全（第15条）；发包人未通知修复不得径行请求先行支付修复费，承包人拒修方可主张合理修复费用（第16条）；发现违法发包、转包、违法分包、挂靠或严重质量问题的，通报移送建设主管部门，涉嫌犯罪移送侦查机关（第22条）。 板块五：施行衔接（第23条）。如上所述。 五大板块中，与造价执业关系最直接的是板块二与板块三，其次是板块一中的折价补偿规则——这也正是本系列后续各期的主攻方向。 四、造价鉴定人视角：八个必读条文 作为造价鉴定人，新解释二至少在八个点上直接改变或校准了鉴定工作： 其一，审计条款挡不住鉴定（第13条）。这是对鉴定业务影响最直接的一条。约定以审计/财政评审结论确定价款的项目，只要非因承包人原因结论逾期未出（合理期限有约定从约定，无约定由法院综合确定，最长不超过承包人提交竣工结算文件之日起一年），或结论明显与合同约定不符，承包人申请司法鉴定即应获准。鉴定人接案时须注意：委托是否基于上述法定情形、送鉴材料中结算文件提交时间与审计启动情况，直接关系鉴定的合法性与误差率考核中的口径认定。 其二，固定总价解除后的比例计价（第10条）。鉴定人遇到固定总价合同解除案件，须按参照合同订立时工程所在地建设主管部门发布的计价标准、计价方法或工程建设领域相关规范，确定已完部分占全部工程价款的比例，再乘以固定总价的路径出具意见。这里的关键是比例确定的依据选择与专业论证——鉴定意见应当说明所选依据的适用性，而非简单地按实算量重新组价。 其三，参照合同约定折价补偿的范围（第11条）。合同无效但质量合格时，民法典第793条第1款的参照合同约定被明确为参照约定的价款金额、计价方式、支付时间、调整方法与结算方法。鉴定人在无效合同案件中，不能机械套用定额或市场价，而应优先按合同约定口径测算折价补偿款——这与部分委托方合同无效就按定额算的朴素预期存在落差，鉴定人应在质证与说明中讲清依据。 其四，挂靠与转包的折价补偿分层（第3、4、6条）。挂靠人、实际施工人的折价补偿请求被区分为可向谁主张、按什么口径的精细结构：质量合格的可参照其与出借资质企业/转包人的约定主张；能否直接向发包人主张取决于发包人是否知情（挂靠情形）或是否存在合同关系（转包情形）。鉴定中涉及此类主体的，须先厘清请求权基础与主张对象，再确定鉴定范围与计价口径。 其五，固定价不当然调差（第9条）。鉴定中当事人常以人工材料大涨主张调价，新解释明确原则不调、例外两条路：合同另有约定或情势变更（民法典第533条）。情势变更的构成须由法院认定，鉴定人不宜自行以市场波动径行调价，但可就价格异常波动幅度、影响期间等提供专业测算供法院判断。 其六，优先受偿数额须查明并在主文明确（第17条）。法院应当查明享有优先受偿权的价款数额及对应工程。鉴定意见书在涉及优先受偿权争议时，应配合法院对数额与工程范围的可拆分性作出说明（如区分可折价工程与不宜折价部分、列明停工窝工等非优先款项），为判决主文表述提供依据。 其七，质保金基数与起算（第14条）。质保金以应得工程价款（解除/无效情形下含折价补偿款）为基数、自退场之日起算返还期。结算类鉴定中质保金列项方式（是否计入应付、返还起点）应与该规则衔接。 其八，证据保全与资料移交（第15条）。合同解除后施工资料、现场证据的移交与保全成为诉讼焦点，鉴定人应重视鉴定材料的形成时间与来源链条——这恰好与T/CCEAS 008-2026《建设工程造价咨询成果文件质量标准》对过程文件留痕的要求形成呼应：咨询阶段的过程文件质量，往往决定诉讼阶段鉴定材料的证明力。 五、工程律师视角：代理规则的五处变化 从工程律师角度看，新解释二带来的程序与实体变化同样值得逐条消化： 其一，效力抗辩的空间被压缩。第1条使应招未招的效力抗辩在起诉时已非必招项目的情形下失效；第2条则把矛头指向先定后招与中标前实质性谈判——律师代理发包人或承包人，都需重新评估合同效力争议的攻防价值：以未招标主张无效的空间收窄，以串通投标实质性谈判主张无效的证据要求提高（须证明谈判内容触及工程范围、价款等实质条款且该投标人中标）。 其二，挂靠与转包的责任结构更精细。第3至第7条构建了出借资质企业—挂靠人—发包人—材料供应商的立体责任网：代理挂靠人追款，须先证明发包人知道或应当知道挂靠（第4条）或主张代位权（第7条）；代理被挂靠企业，须防范表见代理风险（第5条）——合同、印章、授权文件的管理瑕疵可能直接转化为企业对外责任。这对施工企业合规管理是明确警示，也提示律师在尽调与合同评审阶段提前介入。 其三，结算条款的博弈规则改变。第9条固定价不调差、第13条审计条款的效力边界，直接改写结算纠纷的攻防地图：承包人主张调差须锚定约定或情势变更；发包人主张以审计结论为准，须证明合同明确约定且审计未出现法定障碍情形。第13条还给了承包人一项程序利器——审计超过一年未出结论即可推动鉴定程序启动。 其四，优先受偿权的精细化主张。第17至21条要求律师在起诉与执行阶段更精细地设计请求：优先受偿数额与对应工程须具体化（否则可能因判决主文不明而难以执行）、停工窝工损失勿混入优先范围、债权受让与工程毁损情形下及时主张物上代位、行使期限起算点的新规则（结算协议约定应付款日的，自该日起算）等。 其五，质量抗辩与修复费用的程序要件。第16条明确先通知修复、后主张费用的次序，发包人未经通知修复径行主张费用的请求将被驳回——律师代理质量索赔，证据链须包含通知—拒修/逾期未修—实际修复的完整闭环。 六、对造价咨询服务的总体影响与风险规避方向 把双视角收拢到造价咨询机构的日常业务，新解释二至少在四个方向上提示了风险规避与能力建设： 方向一：结算审核业务要双向对齐合同与司法规则。固定价调差限制、审计条款边界、质保金起算等规则，应内化为结算审核意见书的口径检查项。审核说明中涉及是否按审计结果调整固定价是否考虑调差的，应提示委托方司法口径下的风险，而非简单按委托方单方意愿出具结论。 方向二：全过程造价咨询要把合同管理做实。第2条中标前谈判无效、第5条表见代理、第22条违法线索移送，提示全过程咨询的合同评审服务不能只审价格条款——中标程序合规性、授权与印章管理、变更签证的证据形式，都应纳入咨询审查范围。这也与T/CCEAS 008-2026把合同价款条款起草审核列为全过程咨询标准服务的方向一致。 方向三：鉴定业务建立规则更新学习机制。造价鉴定意见的直接适用场景是诉讼，司法解释的每一次更新都是鉴定的口径变量。机构应建立新规对照台账：本解释第10、11、13、17条等与现行解释一、GB/T 51262-2017《建设工程造价鉴定规范》的衔接关系，应培训到每一位鉴定人。 方向四：成果文件与过程留痕的证据化。第15条证据保全、第16条修复费用举证、鉴定中最终核定金额的比对逻辑，共同指向一件事：造价咨询的过程文件（底稿、依据、往来函件）质量，直接决定其在诉讼中的证据价值。T/CCEAS 008-2026对过程文件留痕、档案保存期（成果10年、过程5年）、电子档案同等效力的要求，恰好为咨询成果→诉讼证据的转化提供了作业标准——咨询机构把质量标准的执行做实，就是为未来的争议解决预存证据。 七、本期小结与下期预告 新解释二不是一部孤立的新法，而是建工司法解释体系在民法典时代的第二次校准：它对合同效力、折价补偿、结算规则、优先受偿权作出的23条回答，每一条最终都要落到造价数字上——落到鉴定委托书、审核意见书与动态管理报告里。 下一期，我们将进入第1至第8条（合同效力与主体规则），逐一拆解：未招标合同的效力边界、挂靠与转包折价补偿的鉴定口径、表见代理对施工企业的风险，以及造价咨询机构在承接尽调与合同评审中如何提前规避。 声明：本系列文章为原创研究，依据最高人民法院公布的司法解释文本撰写，仅供行业学习参考，不构成法律意见；具体案件适用请以司法机关裁判为准。 原文依据：最高人民法院公布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号）全文（https://mp.weixin.qq.com/s/fwDMK6wgwn1eSjYHzuyFFg）